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ゆるふわ刑法ブログ

かぽーんと刑法を考えるブログです。司法試験の過去問解説とか、基本書の紹介とかやってます。たまにリアル社会のことも考えます。論の展開が粗いのと読みにくいフォントは仕様。

平成20年度旧司法試験第二次試験論文式 刑法第2問 ふんわり解説

旧司法試験過去問

こんにちは~

今回はやたら多論点な問題でした。本問のように、知ってるか知らないかで勝負がついてしまうような問題は、択一に限ってほしいところです。そこまで頭を使わないので、事例問題としては微妙な部類だと思います。とりあえず、判例多すぎ…細かすぎ…(TT)

第 2 問

 甲はXとその配偶者Yとの間の子であり,乙はXとその内縁の妻との間の子であってXから認知されている。甲と乙は,Xと同居している。

 甲は Xが別居中のYから盗んだY所有の指輪を保管していることを知った そこで甲は,乙に相談し,二人でその指輪を盗み出したが,その際,乙は,その指輪はXが所有する物であると思っていた。乙は,盗んだ指輪を換金し,その全額を自分のものにしようと考え,盗品であることを秘して指輪を売却し代金全額を自己に引き渡すように甲に命じた。これを了承した甲は,古物商丙に盗品であることを秘して,指輪を売却したいと告げた。丙は,その指輪が盗品であり,時価100万円の価値があることに気付いたが,甲に対して,その指輪には傷があるので買取価格は10万円にしかならないと告げた。甲は,丙のその言葉を信じて,その指輪を10万円で丙に売却した。甲は,丙から交付を受けた売却代金10万円を乙に渡すのが惜しくなり,その全額を遊興費として使ってしまった。

 甲,乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

法務省:論文式試験問題・出題趣旨

※法令・判例・学説は、現在のものを使用します。

1.行為の分析

本問で検討すべき行為は、以下の通りである。

  • 甲:(1) 指輪を盗み出した行為、(2) 指輪を10万円で丙に売却した行為、(3) 売却代金全額を遊興費として使った行為
  • 乙:(1) 指輪を盗み出した行為、(2) 甲に指輪を売却させた行為
  • 丙:買取価格を10万円だと偽り、盗品である指輪を買い取った行為

検討すべき行為の数が多いので、あっさりと的確に論述していく必要がある。どれくらいの紙幅を割けるのかは、検討すべき行為の数をベースに、論点の比重で決定される。1頁あたり23行であれば、4頁で計92行となる。本問では行為が6つあるので、「甲の罪責」などの見出し分の行を全体から引くことも考えると、1つの行為につき約15行弱である。普通は答案用紙いっぱいに書けないので、せいぜい1つの行為につき10行少々ということになるだろう。試験時間を60分とすると、答案構成で4分の1くらいを消費するであろうから、1つの行為あたり7分で10行少々を書く必要がある。なかなかハードであることがわかる。本記事は答案例ではなく解説だが、以下では、なるべくコンパクトに書いてみようと思う。

今回は、甲→乙→丙の順に論じればよいだろう。

2.甲の罪責について

(1) 指輪を盗み出した行為について

乙と指輪を盗み出した行為に、窃盗罪(235条)の共同正犯(60条)の成立が認められる。なお、自力救済が原則的に禁止されていることから、窃盗罪の保護法益財物に対する事実上の所持であると解されるのであり最判昭和26年8月9日裁判集刑51巻363頁)、正当な権利を有しない者の所持であっても所持自体が法律上の保護を受けるものであるから最判昭和35年4月26日刑集14巻6号748頁)、仮にXが不法に本件指輪を所持していたとしても窃盗罪の成立に影響はない。

ここで、甲とXは実親子関係にあり、Xは刑法244条1項の「直系血族」にあたるが、面倒なことに、Xは本件指輪の所有者ではない。244条1項の趣旨は「法は家庭に入らず」の政策的原理であると解されるのであり、また、窃盗罪が財物に対する事実上の所持を保護するのは究極的には所有権を保護するためであるから、親族関係は財物の占有者との間だけでなく所有者との間にも要求されるべきである(最決平成6年7月19日刑集48巻5号190頁)。もっとも、本件指輪の所有者は、甲と実親子関係のあるYであるから、Yは「直系血族」にあたるので、一身的に処罰が阻却される政策説・一身的処罰阻却事由説。最判昭和25年12月12日刑集4巻12号2543頁)。したがって、甲の行為に窃盗罪が成立するものの、処罰は阻却される。

(2) 指輪を丙に売却した行為について

指輪を丙に売却した行為に盗品関与罪(256条2項)は成立しない。なぜならば、盗品等に関する罪は本犯助長的・事後従犯的性格を持つため、本犯者を処罰する趣旨の規定ではないからである(西田各論・278頁)。ゆえに、不可罰的事後行為となるので、本罪が成立する余地はない。また、同様に占有離脱物横領罪(254条)との関係でも、不可罰的事後行為となり、犯罪が成立することはない。

問題は、丙との関係における詐欺罪(246条1項)の成否である。甲は盗品であることを秘して丙に本件指輪の売却を持ちかけている。この場合、保護される対象は本件指輪ではなく、丙の金銭という財産であるため、不可罰的事後行為とはならないものと考えられる。したがって、この点で詐欺罪の成立が否定されることはない。もっとも、丙は錯誤に陥っていないので、詐欺罪の既遂の成立は、否定されることになるだろう。したがって、当該行為には詐欺未遂罪(250条、246条1項)が成立するにとどまる。本問は、双方向で詐欺が行われているというなかなか奇妙な事案であり、ともすると気が付かないおそれもあるので、注意されたい。

(3) 売却代金全額を遊興費として使った行為について

乙との関係で委託物横領罪(252条1項)が成立するか。「他人の物」という文言(物の他人性)は所有権侵害を構成するための要件であると解されるところ、民事法においては金銭の所有と占有が一致するので、売却代金の所有権は甲に帰属するものとも思える。もっとも、民事法において金銭の所有と占有を一致させなければならない理由は取引の安全に求められるのであるから、刑事法において同様に解する必要はないと考えられる。ゆえに、(売買代金債権の)債権者の委任によって得た金銭の所有権は、特段の事情がなければ、直接委任者たる債権者に帰属すると考えることができる(大判昭和8年9月11日刑集12巻1599頁)。したがって、本件売却代金の所有権は委任者たる売買代金債権の債権者乙に帰属することになり、「他人の財物」にあたる。

ここで、252条1項にいう「自己の占有」について、占有の原因が委任などの委託信任関係に基づくことを必要とするところ(東京高判昭和25年6月19日高刑集3巻2号227頁)濫用のおそれのある支配力を有すると認められれば「自己の占有」を肯定することができるものと考えられる。本件指輪の売買契約においては、甲は乙の代理人の地位にあること(甲乙間で委任契約があること)から甲は当該売却代金について濫用のおそれのある支配力を有していたと認められるため、「自己の占有」があるといえる。一応、注意しておきたいが、丙に対する売買代金債権は直接乙に効果帰属することになるので(民法99条1項)、甲が乙に売却代金を届けるまで、当該金銭について委託信任関係が存在するということである(つまり、売却代金は乙との関係で委託物となる)。

ゆえに、委託信任関係に基づいて乙の金銭(乙の委託物)を占有している甲が、当該金銭を遊興費として費消することによって「横領」したといえるので、甲の当該行為には委託物横領罪が成立することになる。

なお、甲乙間の委任契約の内容は、盗品である本件指輪の売却依頼なのであるから、民法90条により当該委任契約は公序良俗違反となって無効となる。それゆえ、盗品の売却によって得た金銭は不法原因委託物となり、法律上保護されないとも思えるが、適法な手続きによって没収(19条1項4号)されるまでは、なお刑法上「他人の物」として保護されると考えられるため、委託物横領罪の成立には影響しない。ややこしいが、本問においては、乙丙間の本件指輪の売買契約が公序良俗違反で無効となることと、売却代金が不法原因委託物となることとは関係がないので注意されたい。あくまでも、甲乙間の委任契約が無効となることが、本件売却代金を不法原因委託物としているのである。

ここで、乙はXとその内縁の妻の子であることから、乙はXとYの実子である甲とは親族関係にない。それでもなお、刑法255条(244条1項準用)の適用ないし類推適用があるか。刑法255条の趣旨は「法は家庭に入らず」との政策的原理であるから、仮に父の内縁の妻の子が同居していたとしても、親族関係がない以上は、同条を適用ないし類推適用する余地はない(内縁の配偶者について適用又は類推適用を否定した判例として、最決平成18年8月30日刑集60巻6号479頁)。ゆえに、処罰は阻却されない。

(4) 罪数

詐欺未遂罪と委託物横領罪との併合罪(45条)となる(窃盗罪は成立するが、刑が免除される)。

3.乙の罪責について

(1) 指輪を盗み出した行為について

前述のように、甲との窃盗罪の共同正犯が成立する。

乙と本件指輪の所有者Yとの間に親族関係がないので244条1項の適用はない。問題は、乙が本件指輪はXが所有する物であると思っていた点である。上に述べた政策説の立場からすると、親族相盗例は犯罪論の問題ではなくなるので、244条1項「直系血族」に該当する事実については錯誤の問題とはならない。故意(38条1項)とは、構成要件該当事実あるいは不法な事実の錯誤をいうからである。これに対して、244条1項を修正された構成要件とみる立場からは、構成要件該当事実もしくは不法な事実に関する錯誤の問題となるので、故意が阻却される場合が出てくることになる。下級審の多くは後者の立場であるが、前述した政策説(というより判例)との整合性から、ここでは錯誤論の問題として扱わないことにしたい。したがって、乙が本件指輪はXが所有する物であると誤認したとしても、窃盗罪の成否に影響しない。

なお、同項は一身的処罰阻却事由であるから、共犯者である甲について同項の適用があったとしても、それを連帯することはない。

(2) 甲に指輪を売却させた行為について

乙の当該行為には、甲との詐欺未遂罪の共謀共同正犯(60条)が成立する。この点については、特に論じる必要はないだろう。正犯性(正犯意思)が問題となりうるかもしれないが、乙は売却代金全額を自己に引き渡すように甲に命じているため、「自己の犯罪」を行う意思(正犯意思)があったと評価してよいと思われる。

4.丙の罪責について

買取価格を10万円だと偽り、本件指輪を買い取った行為に、甲に対する詐欺罪(246条1項)が成立する。なお、盗品であっても適法な手続きによって没収(19条1項3号)されるまでは、なお刑法上保護されていると考えられるため、詐欺罪の成立には影響しない。

また、丙は本件指輪が盗品であることに気づいてこれを買い取っているが、詐欺罪に加えて、盗品有償譲受け罪(256条2項)も成立するのではないか。本犯で親族相盗例が適用されたとしても、処罰が阻却されるだけで犯罪の成立が否定されるわけではないので、本件指輪が「盗品」にあたると考えることに問題はない(刑事未成年者が窃取した財物は「盗品」にあたるとされたものとして、大判明治42年4月15日刑録17輯2208頁)。もっとも、盗品有償譲受け罪の本犯助長的性格から、本犯との意思疎通を要すると考えられるため、意思疎通のない本件では同罪は成立しえないと思われる(山口各論・345頁)。意思疎通の要件は、条文上、何の手掛かりもないことから、このあたりは知識として持っていなければ見落としかねないであろう。ただ、実際問題として、盗品と秘して売らない人がいるのかという多大な疑問がある。

なお、盗品有償譲受け罪の成立を肯定した場合に罪数処理が問題となるが、詐欺罪の保護法益個人の財産であるのに対して、盗品有償譲受け罪の保護法益は財産犯の被害者が被害物に対して有する回復請求権(追求権)であるから、両者は別個の犯罪であると考えられる。それゆえ、1個の行為が数個の刑罰法規による評価を受ける場合であるといえるから、両罪は観念的競合(54条1項前段)となるものと思われる。

本問の出題趣旨は、以下の通りである。

(出題趣旨)

 本問は,親から財物を窃取した子2名が盗品であることを秘してこれを古物商に売却し,うち1名がその代金を自己のために費消し,他方,その古物商も盗品であることに気付き,そのことを秘して不当に安く買い受けていたという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,親族間の犯罪に関する特例,横領罪における委託信任関係及び詐欺罪の構成要件等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

法務省:論文式試験問題・出題趣旨

 

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