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ゆるふわ刑法ブログ

かぽーんと刑法を考えるブログです。司法試験の過去問解説とか、基本書の紹介とかやってます。たまにリアル社会のことも考えます。論の展開が粗いのと読みにくいフォントは仕様。

いわゆる不真正不作為犯

こんにちは~

今回は、刑法の解釈論の話に戻りまして、不作為を扱うことにします。

◆何が問題となっているのか

いわゆる不真正不作為の問題は、「実行行為」という構成要件要素の問題として位置付けられてきました。現在では、このような位置づけといいますか「実行行為」概念自体に対する批判が大きいところであり(山口・探究総論2頁以下参照)、実行行為性ではなく保障人的地位という身分犯ないし正犯性の問題として捉える立場が非常に有力です(保障人説)。しかし、実務的には区別の実益が大きいわけではないので、この記事では、不作為犯を実行行為性の問題として考えていきたいと思います。

不作為とは、何もしないことではなく、期待された作為を行わないことを意味します。ですから、そもそも作為と不作為の区別は観念できません。作為犯はあくまでも物理的な次元にありますが、不作為犯は意味や認識の次元にあるのです。次元が異なれば重複評価があり得るので、次元の違うもの同士の区別を観念することは不可能です。それゆえ、作為犯と不作為犯が同時に成立し、包括一罪観念的競合となる場合が出てきます。作為と不作為の区別という論点は観念できませんから、注意してください。

具体的な事例では、基本的には作為犯の成立から検討し、例外的に不作為犯も成立するのであれば、それらを罪数処理の問題として後から考えていくことになります。このように考えることにより、実務上の不作為犯構成のねらいが明らかとなるように思われます。すなわち、不作為犯構成とは、先行行為単体で重い罪が成立しない場合に、後続の行動を重い罪の不作為犯として構成していくものだと考えることができます。

いわゆる不真正不作為犯の問題においては、上に述べたように不作為が意味の次元にあることにより、その成立範囲が不明瞭ないし無限定になってしまうことに問題意識が置かれています。ともすれば、罪刑法定主義の派生原理の一つである明確性の原則に反しかねないわけです。作為義務や保障人的地位などの不作為犯独自の要件は、この問題意識から要求されています。もっとも、学説においては、不作為犯の成立要件(作為義務ないし保障義務の発生根拠)の問題は見解が一致しておりません。ですから、学説に関しては、次の一文を引くにとどめ、あとはばっさりとカットすることにしたいと思います。

これまでのところ見解の一致があるのは、その者に法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存しているという関係〔…〕があることが保証者的地位〔作為義務〕が認められることの前提とならなければならないという点にとどまり、いまだ一元的な実質的原理を見出すまでには至っていないのが現状である。(井田・講義146頁)

なお、現在では、いわゆる不真正不作為犯概念を認めること自体について罪刑法定主義との抵触を考える必要はないでしょう。

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判例の展開

前述のように、不作為犯の成立範囲を限定するために、作為義務(保障義務)の要件の考慮要素をどのように考えるべきかが、ここで問題となります。

リーディングケースは、おなじみのシャクティパット事件(最決平成17年7月4日刑集59巻6号403頁)です。ただ、これは事例判断ですので、要件も考慮要素も明示的に提示してくれているわけではありません。

判例によると、①自己の責めに帰すべき事由により患者の生命に具体的な危険を生じさせたこと、②重篤な患者に対する手当てを全面的にゆだねられた立場にあること、③医療措置を受けさせないで自らが救命できるとする根拠がなかったこと、の3点が考慮した事実(の評価)としてあげられています。

問題は、これをどこまで抽象化できるかです。①~③の位置づけはかなり難しいですが、この判例だけでは、せいぜい①先行行為(自己の責めに帰すべき事由による具体的危険の創出)、②引受行為(排他的依存関係)、③救命行為としての不相当性までしか抽象化できないでしょう。③の考慮要素については本判例に特有のものと思われ、本判例の事案において、行為者が一応、救命行為らしきことをしていたという事情が考慮されたものではないでしょうか。

実は、なぜかまったく引用されていませんが、シャクティパット事件よりも前に不作為犯の判例があります。それは誤振込の事例(最決平成15年3月12日刑集57巻3号322頁)です。この判例は、各論の詐欺罪の「欺罔行為」のところで引っ張られていますが、よくみると不作為犯構成なのです。そこであげられているのは、①信義則上の義務、②社会生活上の条理の2つです。すなわち、これは法令・契約、事務管理、慣習・条理を考慮する形式的三分説の立場と一致します。

なんだかわけがわからなくなってきましたが、判例は、結局のところ多元的に考えているのだと言わざるを得ません。形式的三分説+α といったかんじです。なお、現住建造物放火罪の不作為犯に関する判例最判昭和33年9月9日刑集12巻13号2882頁)もなくはないですが、上の2つの判例と比べるとかなり古いですから、取扱いには注意が必要だと思われます。

◆まとめ

全然まとまっていませんが、一応、論証っぽくまとめておきましょう。

不作為犯の成立範囲を限定するため、不作為の実行行為性が認められるためには、①作為義務及び②作為の可能性・容易性を考慮することで、法益侵害の現実的危険性について作為犯と構成要件的に同価値であることを要する。作為義務の発生根拠について、具体的には、法令、契約、先行行為・引受行為などの条理、排他的支配領域など多元的に考えるべきである。

〔…〕

~という(作為)義務がある(①)。また、~であるから作為の可能性・容易性も認められる(②)。それにもかかわらず、~をしなかったのであるから、法益侵害の現実的危険性について作為犯と構成要件的に同価値であると考えられ、当該不作為に実行行為性が認められる。

それではまた~

 

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